Opinión Ideas de un desayuno: introducción al nuevo derecho Abogado Marco Medina.

Tuve la oportunidad de compartir un desayuno de ideas muy fructífero con dos grandes amigos, con los que discutí muy al detalle durante largo tiempo temas atinentes al derecho penal y a la necesaria reforma del Sistema de Justicia en Venezuela. Uno de ellos, muy acucioso por los temas de la dogmática penal me pidió que escribiera sobre la imputación objetiva y, en ese momento, un mensaje de texto de otra gran jurista del estado Lara, me solicitaba que manejara en una futura conferencia algo sobre la tipicidad.

Me pareció interesante hacer alguna reseña introductoria sobre dos temas que han estado en la palestra del derecho posmoderno, dada la complejidad de las relaciones humanas y los cambios que se han suscitado en la sociedad actual, impregnada por el riesgo y las previsiones en la solución de las controversias, lo que necesariamente debe ser considerado por cualquier emprendimiento para reformar nuestro Sistema de Justicia, sobre todo el penal, si de verdad no se quiere generar una ilusión gatopardiana.

Así pues, el postulado del derecho penal como “ultima ratio”, si bien no se encuentra explicitado en las legislaciones constitucionales y penales contemporáneas, viene a ser un principio inmanente que, por sus vínculos con otros postulados explícitos y con los fundamentos de nuestro Estado complejo y compuesto consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impone al legislador y, así mismo, al intérprete.

Ya la mismísima declaración de los derechos del hombre y del ciudadano contemplaba este importantísimo postulado al determinar que la ley establecería las penas estricta y evidentemente necesarias, con lo que se estableció un principio orientador y, sobre todo, limitador al poder de crear delitos y penas. Como consecuencia de este principio, la legitimidad de la criminalización de un hecho exige que aquella constituya un medio insustituible y necesario para la adecuada protección de un bien jurídico.

De otra parte, la teoría personal del injusto, en sus diversas conceptualizaciones doctrinarias, conjuntamente con la llamada teoría de la imputación objetiva, ha tenido en Venezuela, como en el resto de Latinoamérica, una especial y significativa evolución. Su contenido viene determinado por la medida en que el injusto viola el objeto de protección de la norma, por lo que, desde esta perspectiva, la infracción puede consistir en una efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, simplemente, en su puesta en peligro.

Ahora bien, la conjunción de los puntos anteriores ha llevado a una modificación del proceso de consideración que se había tenido sobre el tipo dentro de la teoría general del delito, ya que no sería, como bien lo asienta De Sousa, la primera valoración autónoma sino que solo va a determinar la primera fase en la técnica del tratamiento de casos, lo cual se desarrolla en tres tesis: la primera, la teoría del delito es un sistema abierto al servicio de la subsunción, o, lo que es lo mismo, un sistema hermenéutico de tratamiento de casos; segunda, la teoría del delito es una teoría analítica, en la que a cada elemento de la definición del concepto de delito corresponde una subsunción subordinada del delito como un todo y; tercera, el sistema científico del delito explica la funcionalidad de una técnica alternativa de subsunción, estructurada según el esquema de la regla-excepción, a partir del tipo de delito. En esta técnica la valoración de la tipicidad constituye el primer elemento del análisis del delito y, así, decide la primera fase del proceso de subsunción.

Por tanto el derecho es considerado hoy en su dimensión de realidad y no de abstracción o, como lo asienta Zaffaroni, es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones sociales, pues su función no es ratificar sino rectificar los hechos. Para esto debe indicar y definir lo justo, en orden a asegurar la paz social por la justicia y la seguridad, apoyados en la libertad, pues el orden sin esta se traduce en dictadura y aquella sin este deviene en anarquía.

Doctor Marco Antonio Medina Salas.

Magistrado Emérito del Tribunal Supremo de Justicia y Docente Universitario.