Opinión Un cambio de racionalidad en el derecho penal Abogado Marco Medina

Surge una necesaria conexión entre validez y eficacia, con el objeto de examinar las consecuencias sociales de la normatividad jurídica penal; al igual que los factores sociales que la condicionan y la constante búsqueda de bases reales para una valoración axiológica de la norma o, ya, para la determinación de los elementos que condicionan el conocimiento jurídico, pues la juridicidad no reside únicamente en lo jurídico-formal, propio de los sistemas autárquicos, sino en la interacción de todas las dimensiones mediante las que es susceptible de estudio el fenómeno jurídico.

En esa interacción entre validez y eficacia, descansa el concepto de justicia planteado por Habermas, el cual se apoya en el método de las relaciones, demostrando el carácter multidimensional del derecho, como fenómeno jurídico en coherente simbiosis comunicativa, capaz de conjugar sistemas abiertos con sistemas cerrados, integrados y circulares, que sienta, a su vez, la bases para entender que el juez no puede ser neutral a las situaciones que juzga, pues tiene en sus manos, además del momento cognoscitivo hermenéutico de la norma, dos fases más decisivas, que son la adaptación, propia del juicio personal al realizar la dosimetría punitiva, y la valorativa o de comprensión, que culmina en la concreción del injusto típico.

Ahora bien, un nuevo código penal, como el que aspiramos tener todos quienes hemos dedicado gran parte de nuestras vidas al desarrollo de esta área del derecho, debe ser fundado teleológicamente en la relación cambio social-cambio legislativo, relatividad de la problemática trazada en que incurrieron tanto las concepciones idealistas del derecho penal como las del positivismo, sin desarrollar un sistema como el tradicional que ha llevado a interpretar como una tortura las distintas categorías conceptuales, es decir, la revisión de los distintos estratos analíticos del sistema encerrando al intérprete en una prisión perpetua, tal y como lo hace nuestro actual instrumento normativo penal.

El derecho en su funcionamiento real no constituye un universo rígidamente estratificado, pues se pone en armonía con el denominado estado del arte de la ciencia. Por esto, como lo ha sostenido Gadamer “la verdad no depende del método”, como se creía en la escuela llamada dogmática, que mantuvo una dirección estrictamente conceptualista, tributaria declarada del tecnicismo jurídico.

En efecto, el tan discutido problema del método en las ciencias sociales, entre ellas el derecho, por supuesto, ha sido generador del agotamiento, en su capacidad de explicar, de los paradigmas teóricos que ha utilizado, los cuales han sido estrictamente racionalistas-formales. En este sentido, la teoría jurídica dogmática, tan utilizada en el derecho penal, enfrenta un serio problema de fertilidad, ya que los aspectos más significativos o peculiares de la realidad social contemporánea quedan por fuera de su alcance explicativo.

Estas concepciones, de las cuales ha sido receptor nuestro código penal, han sido acuciosas emblemas de las meras ficciones legales, de las afirmaciones apriorísticas y de los razonamientos puramente abstractos, con olvido de la realidad humana y social inmersa en todo problema de índole penal, incrustada en el más irrestricto positivismo legal. No cuestionan la finalidad de la norma ni consultan sus criterios de valor o sus proyecciones sociales, es decir, no tienen en cuenta la necesaria tensión entre realidad y sistema, al margen de la sociología y de la filosofía del derecho, esto es, de la legitimidad eficaz y de la legitimidad justa, derivados de la tridimensionalidad del derecho en la teoría de la comunicación, entre norma, valor y realidad social, a la que hacen énfasis Reale y Habermas.

Así pues, lo anteriormente dicho culmina en la llamada normativización de las categorías de sistema y la orientación de este a exigencias de política criminal, sustrayendo al derecho penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación, sin que, como advierte Fernández Carrasquilla, en su concepción meramente formal-mecánica aferrada al puro positivismo jurídico, se convierta en un peligro que esconde la rutina, apegada a una sociología únicamente contemplativa, ajena a la tensión social, que es donde se debe construir la realidad que guía un nuevo código penal, sustento pleno de una verdadera reforma del sistema.

Doctor Marco Antonio Medina Salas.

Magistrado Emérito del Tribunal Supremo de Justicia y Docente Universitario.